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(2019)京0491民初2547号原告常某某与被告许某、第三人马某某网络服务合同纠纷一案民事判决书

北京互联网法院
民事判决书

(2019)京0491民初2547号

  原告:常某某。
  委托诉讼代理人:王明文,北京双鹏律师事务所律师。
  被告:许某。
  第三人:马某某。
  原告常某某与被告许某、第三人马某某网络服务合同纠纷一案,本院于2019年1月30日立案后,依法适用普通程序组成合议庭,经申请指派季晓晖作为本案技术调查官参与诉讼,经过证据交换、庭前会议等程序,于2019年5月23日公开开庭进行了审理。原告常某某及其委托诉讼代理人王明文,被告许某到庭参加了诉讼,第三人马某某经传票传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
  原告常某某向本院提出诉讼请求:请求判令被告许某支付服务费30 743元及利息(以30 743元为基数,自2017年10月24日起算,按同期银行贷款利率的1.5倍计算至实际付清之日止)。事实和理由: 2017年9月11日,被告通过其微信向原告寻求“暗刷的流量资源”。经过沟通,双方于2017年9月15日就“暗刷需求”达成一致:代码:http://mac.iguzi.cn/az_gz6.js;统计账户链接:http://new.cnzz.com/v1/login.php?siteid=1264479852;密码:qq123456;结算方式:周结;单价:0.9元/千次UV;按被告指定的第三方后台CNZZ统计数据结算。被告给原告发送电子邮件确认了上述合作内容。于是,原告于9月15日开始为被告提供网络暗刷服务。9月20日,被告通过微信转账给原告结算了229元服务费。10月9日,双方将单价调整为1.1元/千次UV,被告发送电子邮件予以确认。
  根据被告指定的第三方CNZZ后台数据统计:流量投放时间为10月9日至10月23日期间,CNZZ后台统计为27 948 476UV,结算金额应为30 743元。原告催促被告结算付款,被告于10月23日微信回复称“财务去弄发票了,今天能结。”但到11月3日,被告却意图单方面变更双方商定的以“第三方后台CNZZ数据为结算依据”,而强行要求以其甲方提供的数据为结算依据,只同意付款16 293元。为维护合法权益,原告请求法院依法裁决,支持其诉讼请求。
  被告许某辩称,不同意原告全部诉讼请求,理由如下:第一,原告起诉案由与事实不符,原告与被告之间实质为居间服务关系,被告为居间服务提供方,而原告为居间服务受益方,被告接受上家委托、作为居间服务方联系到原告,之后原告同意提供“网络暗刷服务”,“网络暗刷服务”受益方为被告上家,整个过程中,被告不是享受“网络暗刷服务”的主体、得到的报酬亦仅限于少许居间服务费用,绝大部分费用均归于原告。被告与原告之间的法律关系为典型的居间服务关系,并非本案适格被告,被告无任何法定或约定义务向原告支付服务费。原告作为居间服务受益方应向被告支付相应的居间报酬。故恳请贵院依法驳回原告对被告的诉求。
  第二,原告提供的“网络暗刷服务”本身违反法律禁止性规定,此类服务提供方无权要求支付对价,依托此类服务所成就的服务协议因违反法律禁止性规定而应认定为无效。2018年1月1日反不正当竞争法第八条规定,“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”,国家从维护公平竞争、市场秩序角度制定了上述规定,目的在于杜绝此类行为,被告认为上述规定属于效力性强制规定,而原告提供的“网络暗刷服务”明显属于虚假宣传的手段之一,已违反上述禁止性规定,服务行为本身不应被允许,依托此类服务所成就的服务协议应属无效。
  综上,在“网络暗刷服务”违反法律禁止性规定且被告并非“网络暗刷服务”享受方的情况下,原告要求作为居间服务提供方的被告支付服务费及利息,没有任何法律、事实依据,恳请贵院依法驳回其诉求。
  第三人马某某未到庭陈述,亦未提交书面意见。
  双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据材料,本院组织当事人进行了证据交换和质证,并依职权对相关事实展开了调查取证。根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下:
  一、关于合同订立过程和主体问题
  (一)关于合同订立过程
  许某(需方)与昵称为“王鹏”的微信用户(供方)之间是微信好友,曾通过网络有业务往来。2017年9月11日至9月14日期间,二人通过微信聊天就“流量暗刷”事宜进行以下磋商:
  9月11日,许某通过微信找到“王鹏”,在微信聊天中写道,“我有个朋友在找暗刷的流量,你那有资源么?”“王鹏”写道,“有哒”,许某写道,“真的么,这么巧你就能做,他要移动端IOS的量”,“王鹏”写道,“哈哈,我之前有资源,不是这家公司的哈”,许某写道,“太惊喜了”,“王鹏”写道,“价格可以给最低,到时候如果您朋友需要些个人返点的话,都没问题,移动PC都可以,单独定向安卓和IOS也可以,不瞒您说,现在给一些广告公司,还有媒体都在补量”,许某写道“他是要植入一个JS暗刷点击,目前就要移动端IOS的量,日UV最好50W以上,不要机刷……但要真量”、许某写道“媒体是APP吧?”,“王鹏”写道,“是的”。
  9月12日,“王鹏”写道,“那你们有法统计和区分媒体来源吗?”,许某写道,“统计:http://new.cnzz.com/v1/login.php?siteid=1264359550,qq123456,媒体来源没法区分,统计就是CNZZ(CNZZ为一网站名称,中文名为“友盟”,为合同双方指定的第三方统计平台,能实时统计注册网站的被访问情况,以下简称CNZZ)”,“王鹏”写道,“我说的媒体来源是指渠道,也就是,我跟别的渠道量的区分”,许某写道,“当然”……许某写道,“你可以随时在后台看的”,“王鹏”写道,“看哪个地方UV?还是看系统那,哪个才是有效呢?”,许某道,“等我发你截图”,并发送“CNZZ数据专家触屏版”截图,该统计账户能显示被统计网站每日PV、UV、IP值等信息,许某写道“中间这个UV,按这个结算”。
  9月13日,“王鹏”写道,“如果太小,价格上确实太离谱,如果每天量需要上百万,我看看能否压缩下”,许某写道“哈哈,上百万OK的,只是没想到你量这么大”,“王鹏”写道,“很大很大,质量也优质,您可以查看详情,不然我不会这么硬气”,许某写道,“质量我昨天看过了,确实是真量,量我倒是没有想到”。
  9月14日,许某写道,“前三天9毛,之后达到量1元,量全收”,“王鹏”写道,“如果OK了是什么时候开始,后台也是一直给开的吧?还有这个需求大概合作周期是多久?”,许某写道,“3至4个月没问题,下午给你通知就可以开始跑了,打算哪天开始?”,“王鹏”写道,“那最好了,这样我们就可以一起喝肉汤了,明天开始吧,不是前三天每天先50万左右跑着吗,正好周五到周日,你看呢?”,许某写道,“OK”,“王鹏”写道,“这个能周付款的话,我看也不用签合同了,没那么多事,我也信任亲爱的,虽然没见过没通过电话吧,你就给我发个邮件吧”,许某写道,“OK”。
  上述微信聊天记录显示,双方达成如下合意:“王鹏”为许某提供“暗刷流量资源”,要求是来源为IOS手机移动端的流量,结算方式为周结,单价0.9元/千次UV,履行时间为自2017年9月15日开始,3至4个月的合作周期。双方确认通过第三方统计平台CNZZ对“暗刷”的流量进行统计并区分媒体来源,统计账户的链接为:http://new.cnzz.com/v1/login.php?siteid=1264359550,密码为qq123456。
 (二)关于原告主体问题
  庭审中,被告许某对原告主体身份提出异议,主张其与昵称为“王鹏”的微信用户建立服务关系,原告并非本案合同的相对方,并提供微信截屏证据予以证明。该微信记录中,昵称为“王鹏”的一方在微信中出示其名片,内容为“北京亿明科技有限公司销售经理,中国电信掌厅/移动官方APP/联通沃商城”。
  原告主张“王鹏”系其网名,昵称为“王鹏”的微信账户由其持有。为证明其主体身份,原告提交以下三份证据:1.《中国移动通信集团北京有限公司业务受理单》,其中载明,客户名称常某某,身份证号码XXXXXXXXXXXXXX3623,手机号码XXXXXXX9439;2.号码为XXXXXXX9439的手机号通话详单,其中显示该手机于2017年11月2日与手机号为XXXXXXX4579用户的通话记录;3.北京市房山人民法院2018年10月30日开庭笔录,其中记载,原告常某某现场用手机号XXXXXXX9439登陆其微信,被告发表意见,确认系该手机号的微信以“王鹏”的名义在跟她联系。诉讼过程中,原告当庭通过远程视频,输入验证码,登录绑定手机号码为XXXXXXX9439的微信账户,展示微信内的聊天内容,该内容与前文中许某与昵称为“王鹏”微信用户的聊天内容一致。被告对上述证据真实性认可,但对证明目的不认可。本院对上述证据真实性予以确认,对双方争议的证明目的另作论述。
  (三)关于被告主体问题
  被告主张其并非网络服务合同相对方,不是本案适格被告,真正的服务受益者为案外人“马潇”,其本人接受“马潇”委托联系原告,仅收取少许居间服务费用,是居间服务方。为证明上述主张,许某提交其与微信用户“马潇”2017年9月12日的微信聊天记录,其中记载,“马潇”写道,“我这边有条连接想放出去,里面全是游戏应用的,这个代码加在广告位上他就是一个空白的,它是不会显示的,然后这个代码是负责的广告被吓(许某认可此处为笔误,实际内容为“暗刷”,常某某对该理解不持异议)的,他不会影响任何广告去投放”,许某回复“是植入JS么,做暗刷?”,“马潇”回答是的。“马潇”于2017年9月12日、9月20日分两次向许某提供代码和统计链接,与许某向“王鹏”提供的内容一致。
  诉讼过程中,许某当庭通过远程视频,输入验证码,登录绑定手机号码为XXXXXXX4579的微信账户,展示微信内的聊天内容,该内容与前文出示的聊天内容一致;并当庭展示其微信好友“马潇”的个人信息,昵称为“随和的小胖墩”、备注名称为“马潇-海生明月”,微信号为“XXXXXV587”。原告对上述证据真实性予以认可,关联性和证明目的不予认可,主张本案合同相对方为许某,坚持要求许某承担本合同项下的给付义务。本院对上述证据真实性予以确认,并认定许某就涉案合同提出的需求源自备注名为“马潇”的微信用户。对双方争议的证明目的,本院另作论述。
  诉讼中,许某主张其为居间方,“马潇”为接收服务的合同主体,本案诉争的服务费应由“马潇”支付,并申请追加 “马潇”为第三人。本院就上述涉案事实进行查证发现,许某所称名为“马潇”、微信号为“XXXXXV587”之人的真实身份为马某某,身份证号为XXXXXXXXXXXXXX2214。本院依职权追加马某某为无独立请求权第三人参加诉讼。诉讼中,经本院合法传唤,马某某拒不到庭参加诉讼,亦不就本案相关事实接受法院询问。
  庭审中,双方均认可,许某在合同订立过程中始终未曾告知常某某需求方是“马潇”的明确信息。经询,双方均表示自身行为非职务行为,虽许某表示其受雇于其他公司,但未受该公司指派实施本案行为。
  以上事实,有原被告提交微信聊天记录截屏、原告电子邮件截屏、《中国移动通信集团北京有限公司业务受理单》、号码为XXXXXXX9439的手机号通话详单、北京市房山人民法院2018年10月30日开庭笔录、当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。
  二、关于合同履行情况和相关效力问题
  (一)关于合同履行情况
  双方订立的服务合同分为三个履行阶段:
  第一阶段,自2017年9月15日起,原告开始为被告提供“流量暗刷”服务。2017年9月20日,双方进行了第一次结算,结算期间为从2017年9月15日至9月18日,CNZZ统计在此结算期间发生的“暗刷流量”为255 442UV,结算单价为0.9元/千次UV,结算金额为229元,付款方式为许某通过微信向对方转账,对方收讫。
  第二阶段,2017年9月21日,双方通过邮件确认了继续履行的合同内容,代码为http://mac.iguzi.cn/az_gz6.js,统计账户的链接为http://new.cnzz.com/v1/login.php?siteid=1264479852,密码为qq123456,每日50万以上60万以下量级,UV:IP不能超过3:1,结算方式为周结,单价0.9元/千次UV,此需求适用于2017年9月21日至9月30日。2017年9月30日,双方进行了第二次结算,结算期间为从2017年9月20日至9月28日,CNZZ统计流量为7 416 896UV,结算单价为0.9元/千次UV,结算金额为6675元。许某通过对方给定的户主为王建池的银行账户付款,对方收讫。
  2017年10月10日,双方进行了第三次结算,结算期间为从2017年9月29日至10月8日,CNZZ统计流量为10 251 206UV,结算单价为0.9元/千次UV,结算金额为9226元。许某通过对方给定的用户为孔贵玲的银行账户付款,对方收讫。
  第三阶段,2017年10月9日,双方通过邮件确认继续履行,代码变更为:http://mac.iguzi.cn/az_gz66.js,统计账户链接变更为http://new.cnzz.com/v1/login.php? siteid=1264556564,量级为每日150-200万UV,单价为1.1元/千次UV。UV:IP不能超过3:1,执行时间从2017年10月10日起。根据第三方CNZZ后台数据统计:投放时间为2017年10月9日至2017年10月23日,CNZZ后台统计数据显示“暗刷流量”为27 948 476UV,按单价1.1元/千次UV计算,总金额应为30 743元。
  2017年10月23日,许某通过微信告知对方,“亲,财务去弄发票了,今天能结”,“王鹏”道,“好的,那等你对账咯,辛苦啦”,许某道,“OK”,当日,许某又道,“甲方还没结算,先把量停了吧,结算完再开”,“王鹏”道,“在”。此后,双方因流量质量和统计标准产生争议。“王鹏”坚持以CNZZ统计数据为结算标准,许某则主张对方提供的“暗刷流量”中大约有40%的数据掺假,应以其甲方确认的数据结算,仅同意支付经甲方认可的“真实流量”部分,对应价款为16 293元。
  诉讼中,许某提供了与“王鹏”的微信聊天记录截屏,以证明双方约定结算标准以其甲方核实为准,并提供了流量存在掺假的单方数据分析报告,常某某认为上述两份证据不能证明就第三阶段的履行,许某向其明示过新的结算标准,对此种单向数据分析报告的真实性也不予认可。本院结合常某某的质证意见及履行过程,认定许某相关抗辩理由缺乏事实依据,本院对上述证据不予采信,并据此认定许某在第三阶段的履行中欠付合同约定的费用30 743元。
  原告常某某曾于2017年11月22日就本案争议的事实向北京市房山区人民法院提起诉讼,房山区人民法院于2018年11月28日作出民事裁定书,准许原告常某某撤回起诉。此后,原告常某某就上述纠纷诉至我院。
  (二)关于合同效力问题
  庭审中,本院围绕合同效力问题展开询问。就合同目的,被告陈述,“暗刷流量”服务的目的是通过技术增加某款游戏软件产品的访问量,以提高其在某应用场景(例如APP商店或具体网站)在整个游戏用户中的排名。原告表示其只负责按照代码增加流量,对流量指向哪个网站或游戏并不知情。经询,双方均表示不清楚涉案游戏软件产品具体名称,亦不清楚该游戏软件产品排名所在的具体应用场景。
  就合同内容,被告陈述,其要求的是通过暗刷技术操作实现“真实流量”,而非“机刷”流量。“暗刷流量”是指在某网站的广告页上植入代码,但不显示流量指向产品的广告页,用户点击广告页后相关流量会直接导向双方约定的软件产品。这是通过不正当的技术手段,提高游戏浏览量的行为,但原告具体如何实施的其并不清楚,只要原告能满足需求即可。
  原告对被告陈述表示认可,但强调其服务产生的流量均为满足了约定标准的“真实流量”,即是由真人通过手机APP点击生成的。关于生成过程,原告陈述,其为渠道商,本人不负责实施点击,仅需将客户需求下发到下级代理商或实际操作者,再通过层层代理,最终实现多种方式和人员点击。本案涉及的点击量需由每天一百万左右的用户量来实现。
  关于点击方式,原告陈述,一般有两种情形,第一,有的代理商是在他自己制作的不太知名的APP上,投放与“暗刷流量”需求产品无关的广告页,同时植入“暗刷流量”技术。代理商通过在广告上承诺点击攒积分的方式,吸引网络用户点击。用户一旦点击该广告页,该流量就同时流入到有“暗刷流量”需求的网络产品统计渠道内,用户在并不知晓的情况下就支持了另一个网络产品的流量;第二,是代理商通过付费方式,购买用户重复点击的行为。现实中,已有专门从事重复点击而获取报酬的人群。经询,原告未向法庭陈述其下级代理商的姓名,并称代码具体投放的APP属行业内商业机密,她不会问,下家代理也不会透露。
  庭审中,本院向双方就合同无效后果问题进行释明,原告主张,如果合同无效,要求被告与其分担支付款项;被告主张,如果合同无效,原告不得依据合同要求其支付款项。
  经询,原告常某某表示,涉案代码已失效,合作的代理也不再联系,故不能向法庭重现其原流量实现过程或类似流量实现过程。双方均陈述,涉案代码链接已不能访问,无法提供该代码文本文件等重现代码内容的材料,涉案CNZZ统计账户亦无法登陆。
  以上事实,有原被告提交微信聊天记录截屏、原告电子邮件截屏、北京市房山区人民法院民事裁定书、当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。
  三、技术调查官和法院依职权调查的相关情况
  庭审中,技术调查官季晓晖围绕技术问题展开询问,双方对以下内容均表示认可:
  本案中,流量是指网页页面点击量,又称对网页的访问量、浏览量。
  流量统计是指通过各种科学的方式,准确记录来访某一页面访问者的流量信息。
  UV,又称独立访客,是指1天之内,访问网站的不重复用户数,一天内同一访客多次访问网站只被计算1次;
  PV,又称浏览次数,是指用户每打开1个网站页面,记录1个PV,用户多次打开同一页面PV累计多次;
  IP,是指1天之内,访问网站的不重复IP数,一天内相同IP地址多次访问只被计算1次。
  UV:IP比例是指同一IP账户最多被统计的UV数,例如,如双方要求的3:1的比例,那么在涉案争议时间段内,涉案UV平均每天需要1 863 231个独立用户,至少621 077个不同IP地址生成。
  “JS暗刷”是借助其他APP、广告,在其中植入“JS暗刷”点击代码,通过搭便车的方式,来增加其自身产品的访问量,并且不被相关用户知晓。该方式实现的是真实用户“点击”。
  “机刷”是通过机器实现模拟用户的访问。
  为进一步调查本案相关事实,本院依职权向北京市互联网信息办公室、北京市公安局相关部门、北京市市场监督管理局、北京市通信管理局、CNZZ运营商北京锐讯灵通科技有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司、上海东方计算机司法鉴定所等单位进行了大量走访调查。与本案有关联的调查情况如下:
  第一,关于涉案技术问题。
  CNZZ运营商北京锐讯灵通科技有限公司提供了涉案统计账户的访问日志,提取字段包括访问IP、访问时间、来源URL(refer)、受访URL(access)、浏览器(browser)等。经询,该公司称,2017年时,CNZZ只对送达服务器的数据进行统计。在数据到达服务器之前,理论上是有可能编造假数据,也有可能干扰网络造成数据送不过来,CNZZ对于数据到达服务器之前的行为无法监测、也无法识别。
  上海东方计算机司法鉴定所回复,目前,流量统计并没有统一的国家和行业质量控制标准,由于各单位所用的技术各不相同,统计数据的内容也不尽相同。
  北京市公安局相关部门的意见认为,“JS暗刷”通常是编写一个JS脚本,挂在一个网站代码或者APP里,植入暗链,当用户访问网站或者APP的时候,得出一定的点击量。这种点击方式的用户是真实的,但是植入了暗链,用户并无感知,因植入暗链产生的流量不是基于对被访问网站的兴趣进行的真实点击。“JS暗刷”有多种实现方式,通常有:通过黑客手段侵入网站服务器,挂暗链在该网站代码里;或与网站合作,在该网站上挂暗链。
  所谓“机刷”,一般是通过计算机技术增加流量,比如编写个小脚本,不停更换IP进行点击,这种方式是不需要真实用户就能够实现的设备点击。
  第二,关于被访问网站情况。
  CNZZ运营商北京锐讯灵通科技有限公司向本院提供涉案统计账户的注册信息:站点注册IP(统计端口用户注册时电脑连接的IP地址)为124.200.36.246,统计流量的被访问网站为iguzi.cn。
  为此,本院登录工业和信息化部“ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”查询,该iguzi.cn网址备案许可证号为京ICP备14012476号,审核通过时间为2014年3月26日,主办单位性质为企业,网站名称为谷子网,网站负责人姓名为吴卫国,主办单位名称为北京清心博瀚教育科技有限公司。
  经调查,深圳市腾讯计算机系统有限公司于2016年5月5日对iguzi.cn网站的微信链接进行了屏蔽,通过微信访问iguzi.cn网站时,出现“!已停止访问该网页,网页包含诱导分享、关注等诱导行为内容,被多人投诉,为维护绿色上网环境,已停止访问”的内容。该公司表示,在《微信外部链接内容管理规范》中规定,对于诱导分享、关注类内容,腾讯有权将其进行处理,包括但不限于停止链接内容在微信继续传播、停止对相关域名或IP地址进行访问、屏蔽相关链接等。经询,该公司称,因对iguzi.cn网站屏蔽时间过长,已超过系统保存时间,该网站在屏蔽前网页页面信息情况已无法核实查看。
  本院于2019年3月依职权对上述网站展开调查,发现该网站已断开服务器链接,无法打开。
  第三,就涉案行为的行政、刑事责任问题。
  北京市公安局相关部门的意见认为,一般情况下,通过“JS暗刷”方式增加网站流量,会侵犯网站主或者投资人的利益,如果网站主要求带来真实的用户点击,上述方式不会带来真实用户的增加,侵害网站主利益;如果是网站主要求作假,那么属于虚假宣传网站业绩,目的可能是侵害网站投资人利益。通过黑客手段侵入网站服务器实施的“JS暗刷”,视情节可能构成破坏计算机系统罪或者相应的治安处罚。
  北京市市场监督管理局的意见认为,初步判断涉案情况属于相关法律中禁止的,以虚假交易、编造用户评价等方式进行虚假宣传或者引人误解的宣传,是欺骗、误导消费者的行为,经营者自己或者帮助他人实施上述行为,查证后可进行行政处罚。该部门对与本案情形类似的“炒信”行为虽然高度关注,但是因行为和技术的隐蔽性,鲜有违法线索露头。就本案目前掌握情形来看,初步判断可能存在行政违法行为。
  双方当事人当庭对本院依职权调取的情况表示认可。
  以上事实,有当事人陈述、调查笔录及庭审笔录等在案佐证。
  本院认为,根据已查明的事实和双方当事人的诉辩主张,本案的争议焦点为:一、本案原被告主体是否适格;二、涉案合同是否有效以及相应的法律后果。
  一、关于本案原被告主体是否适格
  (一)常某某是否为本案适格原告
  2017年9月11日至9月14日,许某与昵称为“王鹏”的微信用户之间就“流量暗刷”交易达成合意,明确了标的、数量、价款、合作周期等主要合同内容。根据已查明的事实,常某某系昵称为“王鹏”的微信账户的使用者和控制者,涉案合同的聊天信息由常某某作出,故涉案服务合同供方为常某某。常某某作为合同一方当事人,有权基于涉案合同向被告提起诉讼,为本案适格原告。
  (二)许某是否为适格被告
  许某主张其给原告提供的是居间服务,其本人并非涉案合同的相对方,不是本案适格被告。对此,本院认为,按照法律规定,居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。在居间服务合同中,居间人的合同义务是报告订立合同事项,促成基础合同双方订立合同。而本案中,就许某所称系受人委托一节,经本院查明,虽许某曾提及需求来源于其朋友,但许某和常某某均认可许某并未将朋友明确身份等向常某某披露过,事实为,许某直接参与磋商,并以自己的名义和常某某缔结合同。故此许某主张其仅提供居间服务而不是本案适格被告的抗辩意见,本院不予认可。根据合同相对性原理,许某作为合同相对方,为本案适格被告。
  综上,本院认为,常某某和许某双方是本案适格主体。
  本案中,本院依职权追加了马某某作为无独立请求权的第三人参加诉讼,据已查明的事实及相关法律规定,其并非本案合同当事人,不应承担本案合同项下的权利义务,其未到庭参加诉讼的行为不影响本案的正常审理。
  二、关于涉案合同是否有效以及相应的法律后果
  (一)涉案合同是否有效
  就此争议焦点,本院将根据依法查明的事实,结合互联网经济的特点,从现有法律规定、立法精神和社会基本价值等方面进行综合判定:
  流量,是指网络用户基于对某网络产品、网络服务、网络平台的使用需求或喜好,通过点击、链接、浏览等使用平台产品或平台服务的物理动作,经多次或多人积累叠加而形成的网络数据集合,是用来描述访问一个网站用户数量以及用户所浏览页面数量等相关的数据指标。常见的数据统计指标包括UV、PV、IP等。
  真实的流量能体现用户对网络产品的真实使用情况,能在一定程度上反映网络产品的用户数量和受欢迎程度。正因其客观、可量化的属性,随着互联网经济的繁荣和数字经济时代的到来,流量逐步成为衡量网络产品市场反应程度的一项可量化的指标,成为判断该产品的市场价值、市场影响力乃至市场潜能等的重要因素。从这个意义上说,流量往往附随着经济价值,甚至在一定层面上被认为是一种虚拟财产,成为网络产品财产价值的重要数据依据。
  互联网的产业繁荣使流量在多种应用场景中呈现并发挥作用。比如:流量高的网站容易吸引投资融资、广告投入;流量高的作品可以带来更多的著作权相关收益和广告收益;流量高的游戏软件容易获得更高的应用商店排名,更容易吸引用户访问和使用;流量高的电商店铺因被认为具有高信用度,更容易吸引用户访店购买;流量高的演职人员更容易受到影视剧市场的青睐,等等。
  真实的流量商业转化过程应为,用户——流量——利益。该过程可激发产业创新、鼓励诚实劳动、增强投资信心、繁荣网络市场、惠及网络用户。然而,虚假流量会阻碍创新价值的实现,降低诚实劳动者的信心,扭曲决策过程,干扰投资者对网络产品价值及市场前景的判断,影响网络用户的真实选择,扰乱公平有序的网络营商环境。
  通过本案的审查,互联网上“暗刷流量”产业链暴露在公众视野中。通常“暗刷流量”有“JS暗刷”、雇佣点击和“机刷”等方式,无论是通过“JS暗刷”实现点击或者进行雇佣点击、诱导点击,还是通过“机刷”模拟用户点击,均不属于真实的、基于用户对网络产品的喜好而自愿产生的点击行为,均属于欺诈性点击。
  本案中,双方当事人在进行具有明显欺诈性质的“暗刷流量”的磋商交易时,均表示不关注或不必要知晓流量对应的被访问网站或产品,仅关注与已相关的利益获取,双方的交易行为置市场公平竞争环境和网络用户利益于不顾,牟取不当利益,违反商业道德底线,违背公序良俗。
  同时,双方“暗刷流量”的行为,一方面使得同业竞争者的诚实劳动价值被减损,破坏正当的市场竞争秩序,侵害了不特定市场竞争者的利益;另一方面,会欺骗、误导网络用户选择与其预期不相符的网络产品,长此以往,会造成网络市场“劣币驱逐良币”的不良后果,最终减损广大网络用户的福祉,属于侵害广大不特定网络用户利益的行为。上述不特定主体的利益均为社会公共利益的体现,因此,本案原被告之间“暗刷流量”的交易最终损害了社会公共利益。
  《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)项规定,当事人签订的合同损害社会公共利益的,合同无效。《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款规定,违背公序良俗的民事法律行为无效。综上,双方订立合同进行“暗刷流量”交易,损害社会公共利益、违背公序良俗,应属绝对无效。
  被告许某主张涉案合同无效,其依据是涉案合同违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条这一法律禁止性规定。本院认为,本案审查的事实发生在2017年9月至10月,而上述涉案条款于2018年1月1日修订施行,不能溯及适用于本案。但本院已适用《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国合同法》的相关规定认定涉案合同无效,因此,对于许某关于合同无效的主张,本院予以支持。
  原告关于只要符合合同约定就可依约获得相应费用的主张,表明其缺乏法律意识,缺乏对公共利益应有的关照,仅追求个人利益,本院对其基于合同有效提出的相关诉讼请求不予支持。
  (二)涉案合同无效后的法律后果
  《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定,民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。但该条同时明确规定了,法律另有规定的,依照其规定。
  合同无效的后果为自始无效,双方当事人不得基于合意行为获得其所期待的合同利益。一般来讲,司法行为以被动性和谦抑性为宜,但在本案中,原被告双方为了追求一起“喝肉汤”的不当利益,大量制造虚假流量,损害社会公共利益,过错程度较高,且虚假流量业已产生,如以互相返还的方式进行合同无效的处理,无异于纵容当事人通过非法行为获益,违背了任何人不得因违法行为获益的基本法理,亦会导致损害社会公共利益的行为不能得到有效遏制。故对原被告双方希望通过分担合同收益的方式,来承担合同无效后果的主张,本院不予支持。
  为倡导诚实信用的法律精神,发挥司法裁判价值导向和社会指引的功能,同时,考虑本案呈现的技术复杂性、“暗刷流量”行为的隐蔽性,以及由此产生的对社会公共利益的严重损害,需通过个案的处理表明司法对此类行为的否定态度。有鉴于此,本院特援引《中华人民共和国民法通则》第六十一条第二款和《中华人民共和国合同法》第五十九条的规定,发挥法律保留的司法权收缴不当获利、平抑被损害社会公共利益的功能,另行制作决定书,对原被告双方在合同履行过程中的获利,予以收缴。
  综上,依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款、第一百五十七条,《中华人民共和国民法通则》第六十一条第二款,《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)项、第五十九条、第四百二十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条之规定,判决如下:
  驳回原告常某某的诉讼请求。
  案件受理费568元,由原告常某某负担,已交纳。
  如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于北京市第四中级人民法院。


审  判 长  张 雯
审  判 员  佘贵清
审  判 员   颜  君
二O一九 年 五月 二十三 日
法 官 助 理   杨  光
技 术 调 查 官  季晓晖
书 记 员  王越屏


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